«Los órdenes espontáneos pueden percibirse cuando llegan a cierta masa crítica.  Lo que se observa es un conjunto de relaciones que se producen, específicamente, con «regularidad».  Esas relaciones estándar están basadas en «paquetes de reglas» que quedan sujetos a prueba en todo momento.  Las partes de todas y cada una de esas relaciones suelen tener, a la vez, intereses convergentes (de sostenibilidad de su relación) pero también divergentes (cada una busca pagar un precio menor).  Cuando las convergencias y las divergencias se manifiestan en frutos o en disputas, respectivamente, las reglas de la relación son la clave. En ese sentido, las normas hayekianas son «tecnología de coordinación» que, en el laboratorio del mercado, son puestas a prueba constantemente y, así, evolucionan.»

 

1. Introducción.

 

Me parece que la Escuela austríaca de economía presenta una especial peculiaridad, cual es la centralidad de “las reglas”.  Las reglas son uno de los elementos básicos porque el orden espontáneo del mercado solamente puede darse al lado de otros órdenes espontáneos más amplios, como son los de la moral y del derecho.  Ciertas cuestiones indispensables para “actuar” –en el sentido de cuando un agente económico decide consumir, invertir, o lo contrario—dependen del marco jurídico dentro del cual está el agente.  El agente necesita saber si puede disponer de ciertos bienes o derechos y necesita entender el tipo de expectativas que pueda formarse respecto de las obligaciones que asuma o de las que la otra parte contraiga.  Todo eso, se responde a partir de la subsunción de los hechos que el agente conoce a las reglas que se aplican en el mercado en el que él actúa.  Esas reglas son las de los órdenes espontáneos del derecho (principalmente) y de la moral (complementariamente).

Por tanto, el agente de la Escuela austríaca de economía no actúa suponiendo la existencia de derechos de propiedad, suponiendo que se respetan erga omnes, que pueden intercambiarse por medio de contratos, cederse o pignorarse, etcétera, sino que él mismo intuye o percibe la existencia de unas reglas (a cuya sanción contribuye con su propia acción, inconscientemente), que procura entender con el objeto de conseguir sus propósitos.

En este trabajo se presenta de manera sintética la idea del orden espontáneo del derecho desde el punto de vista hayekiano, de qué manera las reglas del kosmos son instrumentales y, por tanto, cómo se las puede entender como “tecnología de coordinación” entre los agentes del mercado.

      II.            Qué es tecnología.

Pero, ¿qué es tecnología? La primera acepción del término en el Diccionario de la lengua española es: “Conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico” y la última es: “Conjunto de los instrumentos y procedimientos industriales de un determinado sector o producto.” Las otras dos acepciones no interesan al objeto de este estudio, pero las dos citadas son, en cierto modo, problemáticas.

La primera designa como objeto del “aprovechamiento” el “conocimiento científico”, pero en los órdenes espontáneos hayekianos los agentes aprovechan el “conocimiento disperso”[1], el “conocimiento de lugar y circunstancia”[2].  La segunda se fija en instrumentos y procedimientos “industriales”.

Ahora bien, ¿puede pensarse en las nomoi, las reglas de los órdenes espontáneos, como ese “conjunto de teorías y técnicas” que permiten el aprovechamiento del “conocimiento científico”? La respuesta, me parece, ha de ser afirmativa.

Las reglas del derecho, es decir, las que tienen esos atributos de ser generales, abstractas y de aplicación a un número indeterminado de casos futuros,[3] se articulan –algunas[4]—solamente cuando su presencia en los negocios de los agentes, su empleo para que los agentes puedan coordinarse (cada uno en busca de su propósito personal), es susceptible de estudiarse y de sistematizarse o de formularse en las sentencias de los jueces o de los árbitros, según sea el caso.  Lo primero ocurre cuando la importancia y frecuencia de determinados negocios se hace conspicua y lo segundo cuando, como es inevitable, debido a incumplimientos, diferencias de opinión o puntos ambiguos, los negocios deben resolverse en el ámbito de la justicia.

Este ha sido un proceso por el cual los jurisconsultos romanos, y a partir de ahí sus sucesores a lo largo de más de dos mil años, han desarrollado la “ciencia del derecho”[5]. En el mundo de la Common Law las reglas se han articulado más en las sentencias[6] que en las codificaciones de las reglas, pero en ambos casos los juristas y otros estudiosos de las reglas han desarrollado la ciencia del derecho.

Ahora bien, las reglas y la ciencia del derecho no son la misma cosa.  Las reglas sintetizan las expectativas de los agentes, del modo como abajo se desarrolla, y la ciencia del derecho estudia la naturaleza de las relaciones subyacentes y las explica y sistematiza.  Aunque pudiera parecer que primero se ha desarrollado dicho conocimiento científico, que después ha venido la articulación de las reglas y que, solamente entonces los agentes económicos las aplican en sus negocios, las cosas son al revés.

    III.            EL proceso como verdaderamente ocurre.

El hecho de que, desde tiempo inmemorial, se crea que las normas de la Ley solamente lo son cuando han sido oficialmente promulgadas, ha conducido a creer que la autoridad que les imprime ese carácter oficial de “Ley” verdaderamente las crea.  Esto, sin embargo, no ha sido así.[7] Es verdad que, en la actualidad, hay numerosos “legisladores” que, en cierto modo sí crean las reglas.  Además de los poderes legislativos propiamente dichos hay una pléyade de “reguladores” de sectores específicos que promulgan, literalmente, miles de normas todos los años.  Pero casi nunca se trata de las nomoi sino que de las thesein, esto es, de las reglas de organización.[8]

En realidad, los agentes económicos –o más precisamente, todos los seres humanos—tienen propósitos específicos que procuran hacer efectivos.  Dichos propósitos forman parte de sus proyectos y los motivos por los cuales desean realizarlos pueden o no estar relacionados, en cadena, con otros propósitos.  A cada paso, el agente evalúa sus opciones y se representa posibilidades de coordinación con otros agentes, de modo que sus propósitos puedan realizarse más eficientemente.  Puede que el tipo de coordinación que se represente como posible se base en reglas conocidas y probadas, puede que requiera de variantes, puede que haga falta toda una nueva forma de coordinarse para la cual, si bien pudiera haber alguna regla conocida, realmente no haya reglas específicamente concebidas para lograr esa nueva forma de coordinación.

Ahora bien, la noción de “coordinación” puede dar a entender que los agentes que intervienen ajustan sus actuaciones al objetivo definido como, por ejemplo, lo hacen unos bailarines.[9]  Esto es, con el único objeto de dar esa apariencia a terceros.  Pero si se piensa en la acción de “coordinarse” como un acuerdo entre dos o más partes para realizar ciertas prestaciones en determinado tiempo, en determinados términos y condiciones cabe entonces entender mejor lo que ocurre en el orden espontáneo del mercado.

Así, un equipo de ejecutivos y especialistas que, por ejemplo, trabajen para una empresa que produzca automóviles, deben conseguir, metafóricamente hablando, que los miles de personas que concurren a la realización de ese propósito lo hagan, metafóricamente hablando, como la compañía de danza.

Algunas de esas personas estarán vinculadas al proyecto por una relación laboral, otras por una relación de servicios profesionales, todavía otras por contratos mercantiles e incluso algunas por efecto de lo que mandan ciertas reglas jurídicas del Estado.

En este ejemplo, de la fábrica de automóviles, el Director General de un banco que financia a la fábrica no ve la danza completa.  Pero el Director General de la fábrica de automóviles tampoco ve la danza completa del banco. Cada uno de ellos consigue, por medio del tipo de relaciones mencionadas arriba, una madeja de coordinaciones que conforman eso que, después, puede describirse como “banco” o como “fábrica de automóviles”.

Si uno imagina que tanto la fábrica de automóviles como el banco deciden colocar sus acciones en la bolsa, entonces cada uno de ellos pasa a ser “bailarín” de otra danza.  En esa danza el “director” quizás sea el que hace cabeza en el banco de inversión o la casa de bolsa encargada de llevar a fruición la colocación de las acciones de las dos empresas.  Y en cada una de esas danzas ha de producirse la coordinación que permite apreciarla y que, además, conduce a la consecución de los objetivos que a cada equipo de dirección interesa.

Ahora bien, debido a que una de las características del mercado es que los agentes compiten unos con otros, no basta que cada equipo de dirección organice “una danza”.  Tiene que hacerlo de modo que el precio final de los bienes o de los servicios que el proceso produzca, sean competitivos.  En el orden espontaneo del mercado, una coordinación es exitosa no solo cuando se consigue la producción de automóviles pero cuando su calidad, relativa al precio por el que se ofrecen, los convierten en objeto de demanda por otros agentes.

Para lograr ese objetivo no basta, solamente, con adquirir insumos a precios más bajos, sino por medio de relaciones más eficientes.

   IV.            Las nomoi generan relaciones eficientes

A cada equipo de dirección interesa, por supuesto, adquirir los insumos necesarios para producir los bienes o servicios de la empresa que dirigen al menor coste posible. Pero también con la mejor determinación y asignación de los riesgos de la negociación. Una vez detectados , los riesgos deben precisarse y asignarse a cada una de las partes.

Por su lado, el “precio” consiste en una serie de “prestaciones” a las cuales cada una de las partes se obliga. La “prestación” es el objeto de la obligación y consiste en un “dar, hacer o no hacer alguna cosa”.  En los contratos complejos las partes se obligan recíprocamente a realizar numerosas prestaciones una en favor de la otra.  Por supuesto, dependiendo de la naturaleza del negocio, puede que haya una de las partes que deba realizar más prestaciones que la otra (cuya obligación se constriña entregar una suma de dinero en el lugar, tiempo y modo acordados).

En cualquier caso, tanto para la determinación del precio como también para la asignación de los riesgos, las partes van buscando y descubriendo lo que pudiera denominarse “paquetes de reglas”.  Un tal “paquete” puede ser el contrato de arrendamiento, otro puede serlo el de factoraje y todavía otro el contrato de suscripción de valores.  El descubrimiento de estos paquetes de reglas no ocurre siempre, sino solamente en ocasiones bastante singulares.  No nace un nuevo modelo contractual, un nuevo paquete, con cada negociación que se entabla.  De hecho, lo interesante del proceso es que, una vez articuladas las reglas de un paquete y estudiadas y explicadas por los juristas en sus tratados o por los jueces en sus sentencias, dichos paquetes son aprovechados por todos aquellos agentes que, situados en similares circunstancias, encuentran que constituyen la solución más eficiente para regular la coordinación que, en ese caso, necesitan concretar.

     V.            Tecnología de coordinación

Cada uno de esos “paquetes de reglas” conforman lo que aquí he llamado “tecnología de coordinación”.  Los juristas y otros estudiosos de los fenómenos de coordinación que se dan en el mercado, generan un conocimiento científico de dichos fenómenos y desarrollan teorías para explicarlos.  Los profesionales y sus organizaciones desarrollan las técnicas que permiten el aprovechamiento de los “paquetes de reglas” para conseguir, más eficientemente, la coordinación necesaria para materializar, cada una de las partes de cualquier negocio o cadena de negocios, sus respectivos propósitos[10]. El orden espontáneo carece de propósitos, pero cada uno de los agentes económicos, sí que los tienen.[11]

Pero el laboratorio en el que todo esto ocurre, la sociedad, no se detiene y los “paquetes de reglas” están sujetos a constante revisión, con el objeto de lograr dos cosas.  Una, mejorar su efectividad y eficiencia; y la otra, adecuarse a las peculiaridades del negocio o negocios de que se trate.  De ese modo van surgiendo “variantes” de cada “paquete de reglas” que se aplican en el futuro por otros empresarios que se encuentren en la situación cubierta por la variante.  Los juristas y otros estudiosos de los fenómenos del mercado siguen estudiando esas variantes y generan conocimiento científico.  Teorías que explican el surgimiento, evolución y estado actual de tal o cual tipo de negocios u operaciones, que los profesionales toman y llevan, por medio de una serie de técnicas, a nivel de aprovechamiento práctico.[12]  Y el ciclo se repite.

   VI.            El rol de los jueces

Ese proceso de evolución de las reglas genera nuevas situaciones y es de consecuencias antes desconocidas e imposibles de anticipar que, a su vez, de tal manera que los agentes económicos han de adaptarse.[13]  Ahora bien, en ese proceso de adaptación surgen diferencias de opinión legítimas y disputas.  Muchas se resuelven directamente entre las partes o por medio de la mediación o el arbitraje, pero hay un cierto número de disputas que llegan a la justicia.

El proceso judicial puede ser más o menos eficaz, dependiendo de múltiples factores que van desde la cantidad y calidad de recursos con que cuente el Poder Judicial, hasta el acierto con que se hayan regulado los actos y diligencias procesales. Pero, de cara al objeto de mantener el orden social en general y los órdenes espontáneos del derecho privado –el Kosmos–  y el mercado, la labor de los jueces debe ser la de llenar las “brechas” o las “lagunas” que se presentan con ocasión de una disputa.[14]

Cuando el caso sea de un litigio de mala fe, las reglas aplicables (de carácter sistémico) serán las que rigen ese problema.  Pero cuando la disputa se refiere a las reglas –o falta de reglas—respecto de las expectativas que cada parte se haya formado, el papel del juez es fundamental en cuanto a la articulación de la regla que llena la brecha que se ha puesto de manifiesto con ocasión de esa controversia.

La labor de “llenar las brechas” implica, necesariamente, conocer las reglas que las partes esperaban, cada una de ellas, que al aplicarse a su situación producirían determinadas consecuencias.  Ese conocimiento lo adquiere el juez (tal es el diseño del sistema) por medio de los abogados de las partes.  Su función consiste en explicar de acuerdo con las técnicas de la profesión de la abogacía, cómo y por qué es que su representado se ha formado determinadas expectativas.

El raciocinio se formula en términos de que la parte representada ha entablado con la contraparte una relación del tipo “R” (pudiera ser un financiamiento, una consultoría, una obra de ingeniería, un suministro, etcétera) , sujeto a las normas de su contrato “C”.  De acuerdo con determinadas reglas de tipo sistémico (que rigen los presupuestos de validez de los contratos), se afirma la validez del contrato y se sostiene que la cláusula “CL”, a la luz de los hechos y las circunstancias del caso debe producir determinados efectos.  El abogado de la contraparte esgrime que los hechos son otros (si el caso fuera) o que la “CL”, a la luz de esos hechos, produce otros determinados efectos.  Puede que la cláusula “CL” no cubra en su totalidad el conjunto de los hechos que se hayan dado o bien que cubra hechos parecidos o análogos a los que se hayan presentado, pero no exactamente los mismos; en cualquier caso, los abogados de las partes aportan esa información en interés de sus representados.

Contando con esa información, el juez determina cuáles hechos se han probado y cuáles son las normas que las partes han pactado para ese caso.  Si “CL” cubre y resuelve la disputa, no hay regla que articular.  En caso contrario, debe recurrir a las normas supletorias del derecho privado y, dentro de su conjunto, en armonía con las ya existentes, articular la que hiciera falta para resolver la disputa.

El juez no inventa la regla, sino que la descubre, procurando desentrañar de los hechos, de las normas aplicables al contexto del negocio u otros elementos, cuáles eran las expectativas legítimas de las partes.[15]

 VII.            Conclusión

La idea de que los seres humanos nos coordinamos para lograr nuestros propósitos individuales es muy potente, si bien puede dar lugar a malos entendidos.  No se trata de una coordinación en la que interese a las partes involucradas la coordinación per se, sino sólo como medio para conseguir la realización de sus propósitos.

La partes se coordinan por medio de su sujeción recíproca (o en situaciones policéntricas) a “paquetes de reglas” que se van descubriendo paulatinamente y, eventualmente, son articulados. Las partes tienen mucho que ganar si sus “paquetes de reglas” superan o mejoran los de sus competidores en el mercado.

Ahora bien, el propio éxito de cualquier determinado “paquete de reglas” tiene la consecuencia de que se su uso se generalice.  De que otros descubran sus ventajas.  Con el paso del tiempo, hay ciertos negocios o actividades que se vuelven “modelos” y, entonces, las partes procuran ir mejorándolas en sus detalles o variantes específicas.

Los juristas y otros estudiosos de estos fenómenos, generan conocimiento científico (propio de las ciencias jurídicas y sociales) y formulan teorías y sistematizaciones de los “paquetes de reglas” que, a su vez, los “profesionales de las reglas” –las partes y sus abogados y consultores—utilizan para decantar en todavía más reglas contractuales o societarias que vienen a convertirse en “tecnología de coordinación”.

Sea por medio de procesos oficiales, como la legislación, o como resultado de las sentencias que se van dictando cuando algunos asuntos derivan en disputas, las reglas se van articulando de diversas maneras.

Así, el cúmulo de la “tecnología de coordinación” crece sujeto a la condición, naturalmente, de que los agentes económicos tengan la libertad de escoger sus propósitos y de coordinarse con otros, empleando los “paquetes de reglas” que les sean más fructíferos y sujeto, también, a que en casos de fraude, incumplimiento, mala fe u otras situaciones que frustran las expectativas legítimas de las partes, los sistemas de justicia funcionen adecuadamente para hacer valer las reglas del Kosmos.

 

Eduardo Mayora Alvarado.

Guatemala 15 de julio de 2018.

[1]  LAW, LEGISLATION AND LIBERTY, F.A. Hayek, Vol. I. Chicago University Press, Chicago 1973. Pág. 14 “Fragmentation of knowledge” à “In civilized society it is not so much the greater knowledge that the individual can acquire, as the greater benefit he receives from the knowledge possessed by others”.

Ídem, Pág. 48. “… by guiding the actions of individuals by rules rather than specific commands it is possible to make use of knowledge which nobody possesses as a whole”.

[2] LA SOCIÉTÉ DE DROIT SELON F.A. HAYEK, Philippe Nemo, Presses Universitaires de France, Paris 1988. Pág. 40 « C’est ce qu’on appelle, selon le cas, le ‘tour de main’, l’habilité, l’agilité, le talent, le flair, etc. Ces savoir-faire son un vrais connaissance, en ce sens que leur possession ou leur non-possession ont des effets pratique facilement testables… »

[3] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Págs. 50 y 105: “They must, as we shall see, be rules applicable to an unknown and indeterminable number of persons and instances” (LLL-50) “Whether the established rules will lead to the formation of an overall order in any given set of circumstances will rather depend on their particular content.” (LLL – 105)

[4] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 78. “The process of articulation will thus sometimes in effect, though not in intention, produce new rules. But the articulated rules will thereby not wholly replace the unarticulated ones, but will operate, and be intelligible, only within a framework of yet unarticulated rules.”

[5] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 83. “In fact, the classical Roman civil law, on which the final compilation of Justinian was based, is almost entirely the product of law-finding by jurists and only to a very small extent the product of legislation. By a process very similar to that by which later the English common law developed, and differing from it mainly in that the decisive role was played by the opinions of legal scholars (the jurisconsults) rather than the decisions of judges, a body of law grew up through the gradual articulation of prevailing conceptions of justice rather than by legislation.”

[6] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 85. “The freedom of the British which in the eighteenth century the rest of Europe came so much to admire was thus not, as the British themselves were among the first to believe and as Montesquieu later taught the world, originally a product of the separation of powers between legislature and executive, but rather a result of the fact that the law that governed the decisions of the courts was the common law, a law existing independently of anyone’s will and at the same time binding upon and developed by the independent courts, a law with which parliament only rarely interfered and, when it did, mainly only to clear up doubtful points within a given body of law.”

[7] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 81. “The historians of law are agreed that in this respect all the famous early ‘law–givers’, from Ur-Nammu and Hammurabi to Solon, Lycurgus and the authors of the Roman twelve Table, did not intend to create new law but merely to state what law was and had always been.” “According to medieval ideas, therefore, the enactment of new law is not possible at all; and all legislation and legal reform is conceived of as the restoration of the good old law which has been violated.” (LLL – 84)

[8] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 84.  “While in political theory the making of law has traditionally been represented as the chief function of legislative bodies, their origin and main concern had little to do with the law in the narrow sense in which we have considered it in the last chapter.”

[9] La principal acepción del DRAE es: “Unir dos o más cosas de manera que formen una unidad o un conjunto armonioso”.

[10] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág 11.  Speaking of the human being: “… and is as much a rule following animal as a purpose-seeking one”.

[11] LAW, LEGISLATION AND LIBERTY. Pág. 39. “Since such an order has not been created by an outside agency, the order as such can have no purpose although its existence may be very serviceable to the individuals which move within such order.” (LLL-39)

[12] Idem. Pág. 78.  “The process of articulation will thus sometimes in effect, though not in intention, produce new rules. But the articulated rules will thereby not wholly replace the unarticulated ones, but will operate, and be intelligible, only within a framework of yet unarticulated rules.”

[13] Idem. Pág. 65. “Law-making is necessarily a continuous process in which every step produces hitherto unforeseen consequences for what we can or must do next. The parts of a legal system are not so much adjusted to each other by the successive application of general principles to particular problems-principles, that is, which are often not even explicitly known but merely implicit in the particular measures that are taken”.

[14] Idem. Pág. 100. “But in neither case will the judge be free to pronounce any rule he likes.  The rules which he pronounces will have to fill a definite gap in the body of already recognized rules in a manner that will serve to maintain and improve that order of actions which the already existing rules make possible.”

[15] Ídem.Pág. 98. “The distinctive attitude of the judge thus arises from the circumstance that he is not concerned with what any authority wants done in a particular instance, but with what private persons have ‘legitimate’ reasons to expect, where ‘legitimate’ refers to the kind of expectations on which generally his actions in that society have been based. The aim of the rules must be to facilitate that matching or tallying of the expectations on which the plans of the individuals depend for their success.”